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¿Qué ha hecho Colombia para enfrentar el fallo de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) que tanta indignación y rechazo generó en todos los colombianos? ¿Por qué no presentó una demanda de revisión? Trato de explicar cuatro decisiones claves tomadas por el gobierno Santos y sus efectos. Parto exclusivamente de hechos públicos.

El efecto positivo de la iniciativa de denunciar el Pacto de Bogotá

Pocos días después del fallo de 19 de noviembre de 2012, el presidente Juan Manuel Santos adoptó una decisión que sorprendió a Nicaragua. El 27 de noviembre denunció el tratado que le reconoce a la CIJ jurisdicción sobre Colombia. La denuncia se hizo de tal forma que el retiro de Colombia del Pacto de Bogotá surtiera efectos inmediatos. Esto significa que Nicaragua no podía demandar a Colombia de nuevo ante La Haya y que, si lo hacía, tenía que justificar por qué insistía en demandarla si Colombia se salió del Pacto.

Pero lo más importante de la denuncia del Pacto de Bogotá era llevar a Nicaragua a destapar sus cartas. Es necesario recordar que el fallo sumamente adverso a Colombia también fue desfavorable a Nicaragua en un punto esencial: la CIJ le negó a Nicaragua las 350 millas de plataforma continental que pidió. Le reconoció 200 millas.

La denuncia del Pacto de Bogotá colocó a Nicaragua en un dilema: resignarse a acudir a la Comisión de Límites y esperar su recomendación, o ir a la Comisión como paso previo para insistir ante la CIJ en que su plataforma tiene 350 millas náuticas. Nicaragua optó por lo segundo, al demandar a Colombia por ese punto el 16 de septiembre de 2013. Pero tuvo que hacerlo yéndose en contra de lo ya fallado por la CIJ. Con esta segunda demanda, Nicaragua le vuelve a pedir a la CIJ que le reconozca lo mismo que le negó en noviembre de 2012.

La denuncia del Pacto de Bogotá puso a Nicaragua a presentar esta segunda demanda a las volandas, de manera precipitada, sin pruebas, y sin que la Comisión de Límites se haya pronunciado sobre su petición. Y tuvo que hacerlo para pedir lo mismo que ya la CIJ le negó.

Si Colombia no hubiera denunciado el Pacto de Bogotá, Nicaragua también habría podido seguir moviéndose diplomáticamente contra Colombia. En cambio, con su segunda demanda, Nicaragua reveló sus pretensiones expansionistas ante la comunidad internacional. Por supuesto, Panamá, Costa Rica y Jamaica, afectadas por la insistencia de Nicaragua en quedarse con la plataforma en casi todo el mar Caribe, se opusieron a estas pretensiones ante la Comisión de Límites, como también lo hizo oportunamente Colombia.

El fallo es inaplicable sin un tratado

La segunda decisión fundamental que adoptó el gobierno del presidente Santos fue la de sostener que el fallo de noviembre de 2012 es inaplicable mientras no se celebre un tratado. Esta determinación se funda en el respeto a la Constitución y no es contraria al derecho internacional.

El artículo 101 de la Constitución dice que “los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución solo podrán modificarse en virtud de tratados…” El meridiano 82, límite marítimo de Colombia con Nicaragua, según el tratado aplicable incorporado por referencia a la Constitución en 1991, solo puede ser modificado por un tratado negociado por Colombia en ejercicio de su soberanía. Además, el fallo de 2012 desconoció los límites de Colombia con otros países del Caribe.

La posición del Gobierno es respetuosa del derecho, pero ha generado debate. Para disipar cualquier duda al respecto, el propio presidente Santos demandó ante la Corte Constitucional los dos artículos del Pacto de Bogotá, con la correspondiente ley aprobatoria, que para algunos permiten que por vía de un fallo, no de un tratado, sean modificados de manera automática los límites de Colombia. Por términos, la sentencia de la Corte Constitucional se conocerá probablemente en abril de 2014.

Esta posición es compatible con el respeto al derecho internacional. Todo país puede celebrar tratados en ejercicio de su soberanía. El hecho de que se haya proferido un fallo de la CIJ no impide que se celebren tratados sobre las áreas objeto del litigio u otros aspectos conexos. En el pasado, varios países han celebrado tratados posfallo sobre derechos de los nacionales y su identidad cultural, pesca, ambiente, seguridad, etc. Inclusive, un tratado de 1995 modificó el límite trazado por la CIJ en 1993 entre Groenlandia y las islas Jan Mayen en el caso de Noruega contra Dinamarca.

Entiendo el escepticismo sobre la disponibilidad de Nicaragua a celebrar un tratado. Pero, de surgir la oportunidad política, es una vía, no la única, que puede contribuir a recuperar, en la mayor medida posible, lo perdido en 2012. Pero mientras Nicaragua insista en presentar demandas que son verdaderos actos inamistosos contra Colombia, les está cerrando la puerta a las vías diplomáticas.

El ejercicio de competencias soberanas por parte de Colombia

La tercera decisión del Gobierno fue la de ejercer las competencias que todo Estado soberano tiene de conformidad con el derecho internacional. Para ejercerlas no es necesario celebrar un tratado ni formular solicitud alguna ante un órgano internacional.

Resalto una, de las muchas ya adoptadas. En septiembre de 2013, el Gobierno estableció por decreto hasta dónde llegan las 12 millas náuticas de la anchura de mar territorial de las islas y cayos del archipiélago. A partir de esa base, fijó la zona contigua del archipiélago, es decir, las 12 millas adicionales que reconoce el derecho internacional. El resultado es que las zonas contiguas de cada formación marítima se interceptan, formando una sola zona contigua integral. Esto significa que Quitasueño y Serrana, cayos enclavados por el fallo de noviembre de 2012, dejan de estar aislados.

El archipiélago es así consolidado como una unidad, para efectos del ejercicio de los derechos en la zona contigua. Cabe tomar medidas preventivas o sancionatorias en materias tales como sanitarias, aduaneras, fiscales, migratorias y ambientales. Por ejemplo, si un barco pasa a 18 millas de Serrana, Colombia podrá exigir respeto de sus leyes y reglamentos en esa zona. Todo lo anterior sin perjuicio de la libertad de navegación en la zona contigua y otros derechos.

La no presentación de la demanda de revisión

En este contexto, la presentación de la demanda de revisión por el tema de la construcción de un canal nicaragüense habría debilitado la posición de Colombia y se habría devuelto como un búmeran contra los intereses vitales del país. Fue la opinión de todos los abogados consultados sobre el punto. Es cierto que, en el plano interno, algunos habrían aplaudido porque “se hizo algo”. Pero habría ocurrido lo siguiente.

Primero, Nicaragua habría celebrado la posibilidad de pedirle a la CIJ que aplicara el artículo 61 (3) del Estatuto de la Corte, el cual regula las demandas de revisión. Según este artículo, “antes de iniciar el proceso de revisión, la Corte podrá exigir que se cumpla lo dispuesto por el fallo”. Entonces, a Nicaragua le habría bastado pedir, sin necesidad de argumento o prueba alguna, que la CIJ, antes de darle siquiera trámite a la solicitud de revisión, le exigiera rápidamente por ordenanza a Colombia manifestar públicamente que cumple el fallo. Colombia le habría servido en bandeja a Nicaragua lo que ella añoró hasta el 26 de noviembre de 2013. Ese era el último día en que Nicaragua podía esperar, según sus propias tesis, volver a demandarnos. Como Colombia no presentó la demanda de revisión, Nicaragua no pudo invocar el artículo 61(3) y tuvo que contentarse con interponer a las carreras una tercera demanda contra Colombia, mal sustentada, sin hechos serios, en la que pide que se declare responsable a Colombia de incumplir el fallo.

Para Nicaragua no es bueno, después de declararse ganadora en el fallo de 2012, presentar dos nuevas demandas, una de ellas de último minuto, buscando con ellas irrespetuosamente instrumentalizar a la Corte en favor de sus intereses. Pero lo hizo. Nicaragua terminó yéndose, sin decirlo, en contra de varios aspectos del fallo de noviembre de 2012. Así da la apariencia de que sigue a la ofensiva, cuando en realidad sus dos nuevas demandas hacen evidente la debilidad de sus posiciones.

Segundo, Nicaragua esperaba que se presentara una demanda de revisión porque así Colombia abandonaría la tesis de la inaplicabilidad del fallo mientras no se celebre un tratado. Si Colombia le pide a la CIJ que ajuste el fallo, Colombia estaría aceptando que los límites marítimos pueden ser modificados por la CIJ en el nuevo fallo. Ello, además de ser un viraje súbito en la posición de Colombia, llevaría a todos los magistrados de la Corte Constitucional a preguntarse con razón: ¿al fin qué? Si el Gobierno sostiene que la Constitución exige un tratado negociado de manera soberana, ¿por qué le pide dos meses después a la CIJ que fije los límites marítimos con Nicaragua, así sea ajustándolos un poco?

Tercero, la demanda de revisión no habría suspendido el fallo de 2012. Pero sí podría haberse entendido en el sentido de que Colombia pide reabrir una parte de la controversia de fondo, lo cual afecta la cosa juzgada, que es el obstáculo que Nicaragua busca saltarse al insistir en pedir 350 millas de plataforma continental, que ya le fueron negadas en 2012.

Cuarto, las demandas de revisión deben fundarse en un “hecho nuevo”, existente antes del fallo pero desconocido para Colombia, que tenga tal naturaleza que pueda cambiar el fallo, o sea, ser un “factor decisivo” del resultado. Encontrar ese hecho ha sido imposible para los pocos países que, después de Túnez en 1985, han solicitado revisión. Por eso, todos han perdido. Pero puede haber una primera vez, por lo cual el tema merece ser analizado cuidadosamente. ¿Cuál es el hecho nuevo alegable? La intención de Nicaragua de construir el canal ha sido conocida por décadas, y Nicaragua mencionó este hecho ante la propia CIJ. La intención se materializó en la Ley 800 de julio de 2012 por la cual se creó una autoridad nacional para construirlo. Ese no podía ser el hecho nuevo desconocido. Ahora bien, en septiembre de 2012, Nicaragua celebró un memorando de entendimiento con la empresa de Hong Kong donde se compromete a construir el canal con ella. La existencia del memorando se divulgó en abril de 2013. Si Colombia hubiera decidido invocar el memorando de entendimiento como el hecho nuevo, el término de seis meses para que Colombia solicitara la revisión del fallo habría vencido en octubre de 2013. También se firmó en octubre de 2012 un contrato con obligaciones claras entre la agencia del canal y la empresa de Hong Kong. Este fue divulgado por la Ley 840 de 13 de junio de 2013. Si Colombia tomara el contrato como hecho nuevo, el término habría vencido el 13 de diciembre de 2013.

La pregunta obvia es: ¿cuándo descubrió o debió descubrir Colombia que Nicaragua sí iba a construir el canal? ¿Podía Colombia calificar de meros indicios irrelevantes los hechos públicos anteriores al contrato con la empresa de Hong Kong? Estos hechos anteriores, por lo menos, son la decisión gubernamental de construir el canal, la ley de 2012 sobre el régimen jurídico aplicable al futuro canal, la creación de la agencia para construirlo y el memorando de entendimiento.

Pero la pregunta esencial es otra: ¿por qué el contrato mencionado, si se toma como el hecho nuevo, es un factor de tal naturaleza que debe llevar a que el meridiano 82 sea restablecido como límite marítimo con Nicaragua o a otro cambio trascendental en la delimitación? Si Colombia no logra demostrar que ese sería el resultado, estaría aceptando ante la CIJ que quedaría satisfecha con un nuevo fallo que desechara el meridiano 82 o hiciera ajustes insignificantes al trazado del límite. Nadie en Colombia ha sugerido esto.

Finalmente, lo que más impacto puede tener son las rutas de acceso y salida de los barcos al canal. Su trazado, su uso y, por ende, su efecto no son un hecho pasado, sino futuro y aún indeterminado.

Esto no significa que Colombia deba resignarse a que el canal de Nicaragua afecte los intereses vitales de Colombia. Claro que no. Por eso, el libro cuidadosamente documentado de la excanciller Noemí Sanín y el exviceministro Miguel Ceballos propone que Colombia invoque la construcción del canal para muchas otras acciones con el fin de defender los más altos intereses nacionales.

En suma, tan pronto salió el fallo de 2012, el gobierno Santos tomó la iniciativa, dentro del derecho. Si bien falta mucho por hacer, y seguramente se hará cuando sea oportuno, las medidas del Gobierno han estado orientadas a defender los intereses vitales de Colombia en el mar Caribe, a proteger los derechos de los sanandresanos y a ejercer la soberanía que el derecho internacional les reconoce a todos los estados. De contera, llevó a Nicaragua a reaccionar, precipitadamente, sin pruebas sólidas, echándose encima a los vecinos y aumentando la incertidumbre sobre lo que sucederá en el mar Caribe.

Sobre el autor

Expresidente de la Corte Constitucional, abogado de la Universidad de los Andes, magíster de la Escuela de Leyes de la Universidad de Harvard.

Fue consejero presidencial para la Asamblea Nacional Constituyente. Investigador y conferencista internacional.

MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPECIAL PARA EL TIEMPO